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再探招標人與評標委員會之間的法律關(guān)系

再探招標人與評標委員會之間的法律關(guān)系
　來源：　作者：張志軍　時間：2010-12-02

　　拙作《評標委員會的性質(zhì)和法律責(zé)任初探》（以下簡稱《初探》）在社區(qū)刊出后，引起了諸多業(yè)內(nèi)人士和標界專家的關(guān)注。業(yè)內(nèi)資深專家陳川生老師在新近發(fā)表的《四論評標委員會的法定代理和評標專家管理》（以下簡稱《四論》）一文中，對本人在《初探》一文中提出的部分觀點給予了熱情回應(yīng)。作為一名標界晚輩，為能得到陳老師這樣的業(yè)界大師的指點而深感榮幸。

　　《初探》中提出的“招標人和評標委員會之間是一種雇傭關(guān)系”這個觀點，引發(fā)了很多標界人士和業(yè)內(nèi)專家的質(zhì)疑。受陳老師《四論》一文的啟發(fā)，本人想就“法定代理關(guān)系”和“雇傭關(guān)系”的法律特征作一分析，以期在廣泛深入的討論中，能形成一點初步的共識，或挖掘出進一步探討的空間。限于篇幅，本文將著重分析代理行為的法律特征，有關(guān)“雇傭關(guān)系”的特征分析，擬留在今后的系列文章中再行探討。

　　一、從代理制度的產(chǎn)生探析代理關(guān)系中相對人的存在

　　法制史學(xué)者經(jīng)過研究認為，代理成為一種獨立的法律制度，是商品經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果。在羅馬古代，沒有代理制度，到后期羅馬法，為適應(yīng)商品交換的需要和發(fā)展，逐漸萌發(fā)了代理制度的幼芽（引注１）。

從代理制度的起源和產(chǎn)生的角度考證，在沒有發(fā)生代理行為時，是兩方行為，即某甲和某乙之間的商品交換行為。在商品交換過程中，某乙作為商品交換關(guān)系中的一方當(dāng)事人，是始終而且必須存在的，否則交換行為就無法實現(xiàn)。產(chǎn)生了代理制度以后，某丙接受某甲的委托，代替某甲和某乙進行商品交換。因此，某乙作為接受某丙實施代理行為的相對人，同樣也是始終和必須存在的。某乙的這種存在，在代理行為產(chǎn)生之前如此，在代理行為產(chǎn)生之后也是如此，必須是一種現(xiàn)實的客觀的存在，并不因為代理制度的產(chǎn)生，而變的可有可無。

　　現(xiàn)代社會中民商事法律關(guān)系也是如此，假設(shè)沒有代理關(guān)系存在時，應(yīng)當(dāng)是民（商）事法律關(guān)系中某甲和某乙雙方之間發(fā)生法律行為，加入了代理關(guān)系后，代理人就代表某甲一方和某乙實施和開展法律意義上的行為活動，三方當(dāng)事人和三方關(guān)系都是必須具備的。

　　因此，從代理制度的起源和產(chǎn)生上分析，在代理關(guān)系中，相對人是必須存在的，沒有相對人的存在，則構(gòu)不成代理關(guān)系。

　　二、我國民商法學(xué)者對代理關(guān)系中相對人的認識

　　《民法通則》第六十三條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任�！备鶕�(jù)這一定義，代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義，與相對人進行民事法律行為，即產(chǎn)生了被代理人與相對人之間的法律關(guān)系，基于代理行為產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)直接歸被代理人承受。因此，我國民法學(xué)學(xué)者認為：沒有相對人不能發(fā)生代理關(guān)系，代理人代表被代理人與相對人進行民事法律行為時，代理人與被代理人之間的代理關(guān)系才能實現(xiàn)。被代理人、代理人和相對人之間的關(guān)系如下：被代理人與代理人之間為代理權(quán)關(guān)系；代理人與相對人之間為代理行為之關(guān)系；被代理人與相對人之間則為代理行為的法律后果的承受關(guān)系（引注１）。

　　關(guān)于商事代理，各國立法并未確定其統(tǒng)一的概念。有的稱之為“商務(wù)代辦”或“商業(yè)代理”，而有的卻無明確稱謂，只是混同于民事代理中。我國法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者的觀點是，商事代理是代理商以營利為目的，接受他人（被代理人）委托，與第三人發(fā)生法律行為，其行為后果由自己或被代理人對第三人承擔(dān)。這里需要特別指出的是，這里所說的“第三人”和民法中的“相對人”是同一個概念，只是稱謂不同，內(nèi)涵完全一樣。

　　在商事代理關(guān)系中，被代理人、代理人和第三人三者關(guān)系圖示如下：

　　陳老師在《四論》中指出：“認為評標委員會沒有和投標人發(fā)生法律關(guān)系就不是法定代理的意見是不成立的”（引注２）。為了證明這個論點，陳老師舉了“工會可以代表會員和雇主交涉反映會員訴求，如要求雇主增加會員福利、改善勞動保護條件等，工會也不會和雇主形成什么法律關(guān)系如合同關(guān)系、買賣關(guān)系，但不能否認這是法定代理”這一事例作為佐證。

　　按筆者愚見：陳老師所舉的這個事例，實際上包含著雇員、工會和雇主三方當(dāng)事人和三方關(guān)系。即工會受法律規(guī)定的指定，代表工會會員向雇主提出訴求。在這個事例中，雇員是被代理人，工會是代理人，雇主是相對人。雇員和工會之間是代理權(quán)關(guān)系；工會和雇主之間是代理行為關(guān)系；雇主和雇員之間是代理行為的法律后果承受關(guān)系。這個實例在本質(zhì)上是非常符合法定代理的基本特征的，應(yīng)當(dāng)把它看成是對法定代理關(guān)系必須具備三方當(dāng)事人和三方關(guān)系的例證，而不能把它當(dāng)成只有兩方當(dāng)事人和兩方關(guān)系的佐證。

　　此外，我想在這里作鄭重聲明的是：我在《初探》一文中提到的“并產(chǎn)生相應(yīng)法律關(guān)系”，是一種泛指，包括代理行為關(guān)系、代理權(quán)關(guān)系和代理行為后果歸屬關(guān)系。也許由于學(xué)識和表述方式等方面的原因，我使用這種“泛指”的做法不是很嚴謹，因此才讓陳老師和其他專家產(chǎn)生了新的疑問。但不管工會的交涉結(jié)果如何，最后有沒有形成成文的紀要或者合同之類的法律文書，在工會和雇主就相關(guān)意見進行交涉時，工會和雇主之間，實施了代理行為，形成了代理行為關(guān)系，這是客觀存在的。

　　因此，不管是民事代理還是商事代理，從代理的特征來看，都應(yīng)當(dāng)具備三方當(dāng)事人。沒有相對人的存在，只有兩方當(dāng)事人之間發(fā)生法律行為，是不構(gòu)成代理行為的。這是當(dāng)代法學(xué)者們的一種共識。

　　三、民商法體系中對代理活動相對人（或第三人）的相關(guān)規(guī)定

　　《民法通則》第六十三條對代理進行了定義：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任�！贬槍︖@一規(guī)定，有些標界人士認為，這一法條沒有提到第三人，因此第三人（或相對人）的存在不是必須的。實際上，這種觀點是不全面的。在民事活動中，除了立遺囑等一些特例，法律行為一般都存在相對方，特別是常見的合同行為等雙方法律行為，其法律行為都是對相對方行使的。實際上，《民法通則》中有關(guān)代理的其他規(guī)定，也多次提到了相對方——“第三人”的存在，如第六十五條第三款“委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負連帶責(zé)任。”第六十六條第二款“代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責(zé)任�！� 這些條款的規(guī)定說明，“第三人”在民事代理關(guān)系中，是必須存在的。

　　而《民法通則》第六十六條第三款則明確規(guī)定“第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責(zé)任。” 從這個條款中可以清晰地解讀到這樣一層意思：行為人（即代理人）的民事行為是向第三人實施的。
商事活動更是如此，商事行為原本就是雙方行為。《合同法》第四十七條規(guī)定：“相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出�！睆倪@個法條中也可以看出，在商事法定代理中，作為代理關(guān)系中外部法律關(guān)系的第三方，相對人也是必須存在的。

　　縱觀民商法體系中有關(guān)代理關(guān)系的各種規(guī)定，我們可以得出如下結(jié)論：代理關(guān)系應(yīng)當(dāng)具備三方當(dāng)事人和三方關(guān)系。

　　四、評標活動有沒有三方當(dāng)事人和三方關(guān)系的存在

　　由上述分析我們知道：民商事代理活動和其他活動的重大區(qū)別，就在于有沒有三方當(dāng)事人和三方關(guān)系的存在。由于評標委員會的評審行為來自于法律的規(guī)定，因此只要證明評標活動存在三方當(dāng)事人和三方關(guān)系，評標行為就可以認定為是一種法定代理關(guān)系。

　　我們試著來分析一下。

　　評標時，在招標人沒有授權(quán)直接確定中標人的情況下，招標人交給專家一個任務(wù)，負責(zé)評審?fù)稑巳说臉藭�，而評標委員會接受了這個任務(wù)，并運用自己的學(xué)識和技能來完成這個任務(wù)，評審結(jié)束后，領(lǐng)取相應(yīng)的報酬。

　　從這個過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)，整個評標活動只在招標人和評標委員會兩個當(dāng)事人之間完成，沒有第三方當(dāng)事人的存在。評標委員會和投標人之間，沒有發(fā)生直接的法律行為。因此，雖然評標結(jié)果會對投標人產(chǎn)生重大影響，但這只能表明投標人是這個評標行為的利益相關(guān)方，而不能表明投標人是評標活動中的一方當(dāng)事人，因為評標行為不是由評標委員會向投標人實施。這和代理關(guān)系中，代理人向相對人實施代理行為是有區(qū)別的�；谕瑯拥睦碛�，由于沒有三方當(dāng)事人的存在，三方關(guān)系自然也就沒有存在的基礎(chǔ)。

　　從上面的分析我們可以看出，評標行為和由此產(chǎn)生的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)，與代理行為和代理關(guān)系的結(jié)構(gòu)特征，是有很大的區(qū)別的。

　　五、評標活動的其他特征和法定代理也有較大區(qū)別

　　除了評標行為不具備法定代理關(guān)系的結(jié)構(gòu)特征外，評標活動的其他屬性，也和法定代理關(guān)系有較大區(qū)別。

　　一是在法定代理中，代理人可以通過再代理的方式來完成代理行為。比如在民事法律關(guān)系中，父母是未成年子女的監(jiān)護人，也是未成年子女的法定代理人。如果父母在法律知識方面有所欠缺，可以委托律師進行訴訟等民事行為。這種委托他人進行訴訟的行為，就是一種再代理行為。在商事活動中，法人代表作為商法人的法定代理人，可以授權(quán)委托他人對外行使部分權(quán)利，比如委托他人參加投標活動等。在行政法體系中，行政機關(guān)負責(zé)人作為法定代理人，也可以委托他人參加訴訟和非訴活動。雖然在民商法和行政法體系中，沒有對法定代理關(guān)系中，再代理活動進行表述，但在實踐中，可以找到諸多實例，表明在法定代理時，代理人可以進行再代理。

　　反觀評標活動，則不具備這個特點，不管是評標委員會和評標專家個人，都不能對評審活動進行再代理�！墩袠送稑朔ā芬�(guī)定“評標由招標人依法組建的評標委員會負責(zé)”，顯然排除了評標委員會作為一個組織，把評標行為再委托他人代為行使的可能性；而從評標專家個人的角度來分析，也只有拒絕或接受評標邀請的權(quán)利，而沒有進行再代理的權(quán)利。

　　二是在法定代理時，被法律所指定的代理人不能拒絕代理。這個特征是民事法定代理和商事法定代理的共同屬性。對照評標活動，由于評標委員會是由招標人和專家組成的，假設(shè)這是一種代理關(guān)系，那么應(yīng)當(dāng)屬于一種多人共同代理的形式。多人共同代理中，某些專家可以拒絕接受邀請，進而產(chǎn)生了拒絕代理的實質(zhì)后果，這也不符合法定代理的特征。

　　三是法定代理一般都是無償?shù)�。而眾所周知，評標專家的評審服務(wù)是一種有償服務(wù)。

　　此外，正如陳老師在《再論評標委員會的法定代理及其實踐意義》一文中所指出的那樣：1、評標委員會不是法人或自然人，主體不符合法定代理關(guān)系的相關(guān)要求；2、法律規(guī)定由評標專家對評審結(jié)果承擔(dān)個人責(zé)任，其歸責(zé)方式也不太符合法定代理的特征（引注３）。

　　如果把招標人和評標委員會之間的關(guān)系定性為雇傭關(guān)系，則可以完全排除本文提到的六大疑慮：1、雇傭關(guān)系只有雇主、雇員兩方當(dāng)事人，法律行為只在兩者之間發(fā)生，只存在兩方關(guān)系；2、雇員必須為完成某一項任務(wù)親力而為，不能委托他人代勞；3、雇傭關(guān)系的最終形成取決于雇員的意愿，雇員有接受和拒絕的自由；4、雇傭關(guān)系的實質(zhì)就是“勞務(wù)”和“報酬”的交換，有償服務(wù)理所當(dāng)然；5、主體符合雇傭關(guān)系的特征；6、雇員只對自己的行為承擔(dān)個人責(zé)任。

　　從上述這些特點來分析，個人覺得定性為雇傭關(guān)系更為合適。

　　六、完全滿足代理特征屬性的關(guān)系才是一種代理關(guān)系

　　有學(xué)者提出：雖然評標活動的關(guān)系特征和法定代理關(guān)系的特征有很大差異，但是否可以作為一種特別的法定代理關(guān)系而存在呢？即是一種特殊的法定代理關(guān)系呢？我們說，用特殊的法定代理關(guān)系來解釋，是有失科學(xué)和嚴謹?shù)模阂粍t不存在只有兩方當(dāng)事人的法定代理關(guān)系；二則評標行為和法定代理行為的特征相差太大，已經(jīng)不能用“特殊”一詞來反應(yīng)；三則一種法律關(guān)系是依據(jù)法律特征而確立的，不是我們可以隨意創(chuàng)立的。因此，在法律關(guān)系如何定性這個問題上，只有一種結(jié)果：“是”或者“不是”，沒有特例。如果能全部滿足法定代理關(guān)系的所有條件，就是一種法定代理關(guān)系；如果不能全部滿足條件，就不是一種法定代理關(guān)系。

　　這個道理，就如同《合同法》中關(guān)于“違約責(zé)任”的判定一樣。要判定一種行為是否構(gòu)成違約責(zé)任，需要區(qū)分這種行為是否滿足主觀要件和客觀要件方面的全部要求，如果沒有全部滿足要求，就不構(gòu)成違約責(zé)任。比如雖然有主觀方面的故意或者過失，但沒有出現(xiàn)客觀違約事實，就不構(gòu)成違約責(zé)任（引注1）。

　　在《刑法》典中，關(guān)于“犯罪行為”的判定也是如此，法律要求必須同時滿足客體、客觀方面、主體和主觀方面四個方面的要件，才能構(gòu)成“犯罪”。如行為主體不符，即使其他三個要件都滿足，依然不能定性為一種“犯罪行為”（引注4）。

　　對比評標活動的特性，我們發(fā)現(xiàn)評標行為不完全符合法定代理行為的所有特征。由于其不能滿足代理關(guān)系中全部要件的要求，個人認為把它定性為法定代理關(guān)系是不合適的。

　　七、能不能適用法律類推來推斷兩者關(guān)系

　　既然直接定性為法定代理關(guān)系不太現(xiàn)實，那么，是不是可以適用法律類推來推定其為法定代理關(guān)系呢？

　　我們知道，在司法實踐中，所謂的類推，是指法律還沒有這方面的明文規(guī)定時，比照最相類似的法律關(guān)系來推定其歸屬。

　　個人認為，在評標活動中，評標委員會和招標人之間的關(guān)系不適用法律類推。一則如果是法定代理關(guān)系，其代理關(guān)系應(yīng)當(dāng)由法律直接規(guī)定，理論上不存在類推一說；二則無論在民事還是商事代理，法律都有關(guān)于代理關(guān)系方面的明文規(guī)定，考查一種關(guān)系是不是代理關(guān)系，是根據(jù)其定義和特征去考查，而不是適用法律類推來推定；三則即使可以適用法律類推，也應(yīng)該找到其特征屬性最為相類似的一種關(guān)系，而評標活動的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)特征與法定代理關(guān)系的結(jié)構(gòu)特征相差太大。

　　八、結(jié) 語

　　從代理制度的起源、國內(nèi)學(xué)者對代理關(guān)系的認識和民商法典的有關(guān)規(guī)定來看，代理關(guān)系都應(yīng)當(dāng)具備三方當(dāng)事人和三方關(guān)系。由于評標活動不具備三方當(dāng)事人和三方關(guān)系，其他特征和法定代理也有較大區(qū)別，個人認為斷定其為法定代理關(guān)系不是很恰當(dāng)，而且不宜適用法律類推來推定其為法定代理關(guān)系。

參考文獻：
1、民法學(xué)　北京大學(xué)出版社鄭立王作堂主編
2、四論評標委員會的法定代理和評標專家管理(特稿) 陳川生
3、再論評標委員會的法定代理及其實踐意義(特稿) 陳川生
4、刑法學(xué) 北京大學(xué)出版社高銘暄主編
　　
　　 (來源：中國招標采購社區(qū)）

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